Montoro Chiner, Maria Jesus: Öffentliches Recht und Privatrecht in der Organisation und Tätigkeit der Verwaltung Spaniens, in: 21. SAGW-Kolloquium, Barcelona 2001, pp. 32.

THEMES: Montoro Chiner, Maria Jesus
YEAR: 2001
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User: Anonymous


ORGANIZATIONS: Sagw
PLACES: Barcelona
THINGS: Government | Kolloquium | Public Administration
TIME: 2001
 
Text (raw)
Öffentliches Recht und Privatrecht in der Organisation und Tätigkeit der Verwaltung
Spaniens

von
Maria Jesüs Montoro Chiner

Maria Jesüs Montoro Chiner
Catedrätica de Derecho Administrativo
dienstl.:Universidad de Barcelona
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Espania
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Abstract

Die Verfassung hat verschiedene Formen der Teilhabe von Privaten an ö ffentlichen Entscheidungen vorgesehen. Die öffentliche Verwaltung hat das Alleinentscheidungsmonopol über Fragen des Allgemeininteresseswerloren. Körperschaften des sozialen Lebens wirken an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben mit, indem sie teilweise öffentliche Funktionen erfüllen. Die öffentlichen Verwaltungen verwirklichen Aufgaben des Allgemeininteresses und entwickeln auch Aktivitäten im Bereiche der Wirtschaft. Das Verfassungsprinzip der Wirksamkeit im Verfolg der Ziele des sozialen Rechtsstaates erlaubt den Verwaltungen die Auswahl zwischen Organisationsformen des öffentlichen und des Privatrechts. (Letzteres unter Beachtung der Gesetzesvorbehalte, die der Verfassung zu entnehmen sind.) Die Verwaltungsorganisation unterlag einem Prozess der Dissoziation zwischen Rechtsform und anwendbarem Rechtsregime: Zahlreiche öffentliche Kö rperschaften sind in ihrer Tätigkeit dem Privatrecht unterworfen.

Die Verwaltung des Staates, die Verwaltungen der autonomen Gemeinschaften und auch die Lokalverwaltungen haben instrumentale Körperschaften zur Erfü ;llung ihrer Verwaltungszwecke geschaffen. Eine Kontrolle der gesamten Verwaltungstätigkeit erfolgt durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die Rechnungshöfe. Der Verwaltungsrichter.kann die Ausübung der verwaltungsrechtlichen Befugnisse dahingehend überprüfen, dass der Rechtsschutz der Einzelnen gewährleistet ist. Die Rechnungshöfe sichern die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und Wirksamkeit des ö ffentlichen Sektors. Der Prozess der Kontraktualisierung der Verwaltung manifestiert sich auch in der Einführung von Einigungsund Schlichtungsmechanismen, die außerhalb einer prozessualen Austragung Platz greifen oder Prozessen vorgelagert sind (vor­ und auß erprozessuale Mediation und Schlichtung).

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I. Verfassungsrechtliche Grundlagen und allgemeine Prinzipien

des Verwaltungsrechts in Spanien

Die klassische Verwaltungsrechtslehre Spaniens hat , unter dem Einfluss des

Gewaltentre$nungsprinzips das Verwaltungshandeln als Objekt des Verwaltungsrechts

verstanden. Die Kriterien, um die Verwaltungstätigkejt zu identifizieren sind: Anwendung des

Verwaltungsrechts auf Hoheitsakte, Anwendung des Verwaltungsrechts immer wenn es sich

um öffentliche Leistungen handelt, Anwendung des Verwaltungsrechts, die sich auf '

ö ffentliche Prärogativen und Befugnisse stützt, und schließlich Verwirklichung der

Staatszwecke, die mit dem Kriterium der „Daseinsvorsorge" verbunden sind. In Verbindung

mit dem genannten objektiven Kriterium steht ein, subjektives und orgä nisatorisches E

Kriterium, da der Begriff „Verwaltung"vor allem eine Organisation bezeichnet; denn das

Verwaltungsrecht ist jener Teil des Rechts, der die Organisation und das Verhalten der

Verwaltung bestimmt und, ihre Rechtsbeziehungen mit dem Einzelnen' teg~elt;"~;~y ~~"

dementsprechend ist die öffentliche Verwaltung ein Komplex von Organen; die in der ­ = ~ ­

vollziehenden integriert sind. Die subjektive Theorie des Verwaltungsrechts betrachtet die

ö ffentliche Verwaltung als eine Person: für das Verwaltungsrecht ist die öffentliche '

Verwaltung eine juristische Person. Das Verwaltungsrecht wird als „ Gemeinrecht" der

ö ffentlichen Verwaltungen betrachtet, insoweit es sich auf die Regelung der verschiedenen

einzelnen Rechtssubjekte bezieht, die unter dem Namen „öffentliche Verwaltungen"

zusammengefasst werden und sie dadurch einem rechtlichen Regime unterwirft, das

verschieden ist von dem für allen anderen Rechtssubjekte geltendem Recht.

Sowohl die subjektive wie die objektive Konzeption des Verwaltungsrechts wurden strittig

unter dem Einfluss der Verfassung von 1978. Denn nach dieser Verfassung ü ben bestimmte

Verfassungsorgane des Staates (Verfassungsgerichtshof, Volksanwalt, Rechnungshof,

Oberster Rat der Gerichtsbarkeit) Funktionen aus, die materiell betrachtet

Verwaltungstätigkeiten sind, 'aber eigentlich nicht im Zusammenhang stehen mit und

ergänzend hinzutreten zu jenen Funktionen, die ihnen von Verfassungs wegen eigentlich

zukommen. Außerdem ermöglicht die Verfassung, dass Kö rperschäften des sozialen Lebens

und auch Einzelne ­ in Ausübung.ihres Rechtes auf Teilhabe ­ Verwaltungsaufgaben erfüllen

können. Heutzutage erscheint jene Debatte in der Lehre überwunden, die sich darauf

konzentrierte, die Rechtspersönlichkeit allein dem Staat zuzuschreiben ­ eine Vorstellung,

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vermittels welcher man jegliche dem Verwaltungsrecht und der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterworfene Tätigkeit dem Staate selbst als Subjekt zurechnen könne. Die Zuordnung von materiellen Verwaltungsaufgaben zu bestimmten Verfassungsorganen hat zu einer Erweiterung des Kompetenzbereichs der Verwaltungsgerichtsbarkeit geführt, die sich nun auf alle Akte bezieht, die materiell betrachtet Verwaltungshandeln der ö ffentlichen Gewalten sind. Damit wurde die subjektive Konzeption des Verwaltungsrechtsregimes bestätigt. Nach eine andere wissenschaftliche Debatte hat sich ebenfalls unter dem Einfluss der Verfassung von 1958 entwickelt: nach eben dieser Verfassung hat die Verwaltung die Alleinentscheidung über öffentliche Interessen verloren, zumal verschiedenste Körperschaften des sozialen Lebens und sogar Einzelne an der Formung und Formulierung derartiger Interessen teilhaben. Und auch der Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts führt dazu, dass Assoziationen und Individuen öffentliche Funktionen ausüben kö nnen und an der Erfüllung von materiellen Verwaltungsaufgaben teilhaben.

Gemäß Art 1 Abs 1, 9 Abs 2 und 103 Abs 1 der Verfassung ist die Verwaltung ­zur Verwirklichung des Sozialstaates und des demokratischen Rechtsstaates verpflichtet; sie soll auch die reale Gleichheit der Bürger verwirklichen, zumal die formale Gleichheit vor dem Gesetz schon durch das Gesetz selbst verwirklicht ist. Die Sozialstaatsklausel ist ein die gesamte Rechtsordnung tragendes Prinzip und durchdringt die Gesamtheit der Beziehungen zwischen den öffentlichen Gewalten und den Individuen bzw Gruppen, in welchen die Einzelnen integriert sind. Als unmittelbare Folge dieser Ziele ist in quantitativer Hinsicht die organisatorische Komplexität der Verwaltungen gewachsen, und in qualitativer Hinsicht sind in der Beziehung zwischen Staat und Gesellschaft die verschiedensten Formen entstanden; dementsprechend erscheinen vielfältige „Organismen" (Rechtsträger), die sowohl öffentliche Verwaltungen als auch privatrechtliche Rechtspersonen, die bestimmte `soziale Interessen repräsentieren, zusammenfassen.

Gemäß Art 97 der Verfassung ist es Aufgabe der Regierung, die innere und äußere Politik zu lenken, die Zivilverwaltung und das Militär sowie die Landesverteidigung zu leiten; gemäß Art 103 Abs 1 der Verfassung dient die Verwaltung ­ unter Wahrung der Objektivität ­ den Allgemeininteressen und handelt unter Beachtung der Prinzipien der Hierarchie, Dekonzentration, Koordination und Dezentralisation sowie in voller Unterworfenheit unter Gesetz und Recht. Und die Verfassungsbestimmungen der Art 140, 141; 106 Abs 1 und 152 Abs 3 erlauben den Schluss, dass sie die Auffassung der Verwaltung als Rechtspersö nlichkeit

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bekräftigen, zumal in den erwähnten Bestimmungen jeweils, ausdrü cklich von einem

Organisationskomplex gesprochen wird.

Die privilegierte Rechtsposition der Verwaltung bei Verfolgung der Allgemeininteressen (Art

lÖ3 Abs °1 der Verfassung) erlaubt es, ihr bestimmte` positive Handlungspflichten

zuzuschreiben und sie erfordert ihre ständige Präsenz immer da, wo Allgemeininteressen

auftreten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ihre Präsenz ständig sein müsse bzw dass das

Auftreten ihr ausschließlich vorbehalten wäre und damit Einzelne oder Körperschaften des

sozialen Lebens ausschließen würde. Selbstverständlich bezieht sich der Ausdruck t

„Verwaltung", wie er hier verwendet wird, auf die Realität der Territorialorganisation des

Staates, wie er in Titel VIII der Verfassung von 1978 vorgezeichnet ist. Auf der Grundlage

der Autonomie der einzelnen Nationalitäten und Regionen hat sich der sogenannte „Staat der

Autonomien" entwickelt. Die autonomen Gemeinschaften besitzen jeweils eigene

Verwaltungen, und diese Verwaltungen sind Verwaltungen im Sinne der Verfassung.­.

Außerdem bedeutet, die verfassungsrechtliche Anerkennung der Lokalautonomie (Art 13?~ii`d'°­'" ~ ~­

140 der Verfassung) die Existenz von lokalen Körperschaften, die ihrerseits Verwaltungen

sind und Verwaltungsappärate haben. Auf diese Weise hat sich seit der Verfassung eine

vertikale Gewaltenteilung entwickelt, in deren Rahmen Territioraleinheiten verschiedenen

Ranges an der Ausübung der Stäatsgewalt teilzunehmen haben.

Alle Innovationen im spanisches Verwaltungsrecht waren Konsequenz des normativen

Charakters der Verfassung, der vom Verfassungsgerichtshof vollinhaltlich akzeptiert wurde,

und zwar insbesondere auf Grund des Umstandes, dass das Grundgesetz die allgemeinen

Prinzipien des Verwaltungsrechts konstitutionalisiert hat: Gesetzmäß igkeitsprinzip,

Hierarchie der Normen, Öffentlichkeit der Normen, Verbot der Rückwirkung nachteiliger.

Bestimmungen oder solcher Bestimmungen, die die Rechte von Einzelnen beschränken,

Prinzip der Rechtssicherheit, der Staatshaftung und Verbot der Willkür. Letzteres umfasst die

Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und Sachlichkeit, die ihrerseits aus dem Verbot jeder

nicht­legitimen oder nicht­rechtfertigbaren Diskriminierung abgeleitet werden, (Art 9 Abs ~3

und Art 45 der Verfassung). Überdies zählt die Verfassung eine Liste von leitenden Prinzipien

für die Sozial­ und Wirtschaftspolitik auf (Art 39 bis 52 der Verfassung).: Schließlich findet

man im Verfassungstext auch verschiedene Vorschriften, die sich auf das materielle

Verwaltungsrecht beziehen wie zB auf das Recht der Sanktionen, auf die Staatshaftung der,

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Verwaltung, das allgemeine Rechtsstatut (regimen juridico) für die Verwaltungen, Rechtsstatut der öffentlichen Sachen, Enteignung, Intervention im Wirtschaftsleben etc.


IL Das Recht auf Teilhabe an öffentlichen Angelegenheiten

und die Rechte auf Partizipation, wie sie in Art 105 der Verfassung anerkannt sind


l.) Art 23 Abs 1 der Verfassung legt verfassungsrangig das Recht auf Teilhabe an den öffentlichen Angelegenheiten fest. Das ist nicht gleichzusetzen mit dem Wahlrecht ­ es ist vielmehr Ausdruck der Gleichheit in der Ausü bung der politischen Rechte und findet auch darin Ausdruck, dass prozessuale und organisatorische Garantien für jedes Verfahren existieren müssen, das öffentlich, frei und offen eine Entscheidungsfindung~führt, von der Verfassung vorgezeichnet ist und von der Gesetzgebung näher ausgestaltet werden muss. Hier handelt sich um ein Recht, dessen Inhalt darin besteht, den Bürgern eine Teilhabe an Entscheidungen und an der Kontrolle des internen Funktionierens bestimmter Organisationen' (wie politischen Parteien, Gewerkschaften und auch privaten Vereinen) sichern soll. Die Ausü ;bung dieses Rechtes manifestiert sich im Wege von Organisationen und auch durch die Gewährleistung von deren Intervention in bestimmten Verfahren. Der Begriff „Teilhabe an öffentlichen Angelegenheiten" wurde als ein ganzes System der Publifizierung des Privaten und der Privatisierung des Öffentlichen verstanden; andererseits hat der Verfassungsgerichtshof das Recht auf Teilhabe als Befugnis des Gesetzgebers verstanden, ex lege Partizipationsrechte in Bereichen au ßerhalb des parlamentarischen Willensbildungsprozesses einzuräumen, wie zB bei privatrechtliche Körperschaften, die in mancher Hinsicht den öffentlichen Rechten unterstellt worden sind, in der Verwaltung, im sozialen Leben, etc (Urteile des Verfassungsgerichtshofs 51/1984 vom 25.4.1984, 76/1994 vom 14.3.1994).

Das zuvor erwähnte Teilhaberecht ist nicht gleichzusetzen mit der Partizipation im Verwaltungsverfahrensrecht. Dieser engere Begriff findet keine Deckung im. Art 23 Abs 1 der Verfassung, welcher von dem zuvor erwähnten Grundrecht handelt. Denn das allgemeine Recht der Teilhabe an öffentlichen Angelegenheiten schließt jene partizipativen Modalitäten ein, die innerhalb der staatlichen Struktur verfassungsmäßig gewä hrleistet sind, mögen sie sich auf die Politik im Allgemeinen beziehen, mögen sie eine Volksinitiative auf dem Gebiet der Gesetzgebung betreffen, mögen sie in einer Bürgerversammlung in einem Dorf bestehen

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oder sich auf die verschiedenen in der Verfassung vorgesehenen Referenden beziehen. Infolgedessen kann man zusammenfassen: Nicht nur die politische Teilhabe im engeren Sinne (Wahlrecht und Stimmrecht im engeren Sinne), sondern auch andere Modalitäten erlauben es, den Bürgern auf die Ausrichtung und Führung der Politik Einfluss zu nehmen.

2.) Der Art 1­OS der Verfassung, der sich in jenem Kapitel findet, das den Titel „Von der Regierung und von der Verwaltung" führt und in dem die leitenden Grundsätze für Tätigkeit, Geschäftsfü ;hrung und Organisation der öffentlichen Verwaltungen. festlegt sind, zeichnet einen Auftrag für den Gesetzgeber vor. Dieser Auftrag besteht darin, dass der Gesetzgeber bei

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der Regelung der Verwaltungsakte ein rechtliches Gehör des „ Interessierten" garantieren soll, „wenn es angebracht ist"; er soll außerdem die Interventionsmöglichkeit und das rechtliche Gehör, der Bürger gewährleisten im Verfahren, das zur Ausarbeitung von Verwältungsnormen führt; die sie „ betreffen", wobei die Geltendmachung dieser Rechte entweder direkt oder vermittels von Organisationen öder gesetzlich anerkannten Assoziationen ausgeübt werden kann.

Die Partizipation im Wege des Anhörungsverfahriens bei der Ausarbeitung von Verordnungen hat in Spanien eine lange und bedeutende juristische Tradition. Art 105 der Verfassung hat diese Art der Partizipation konstitutionalisiert~und überdies bestimmte (materiellrechtliche) Regeln für das Verfahren der Ausarbeitung der Verordnungen eingeführt. Dieses Recht auf Information und Partizipation des Art 105 (sogenanntes a­ systematisches oder disperses Recht, weil es sich nicht im ersten Titel,der Verfassung findet, welcher auf die Grundrechte und Grundpflichten bezogen ist) wurde als Recht der dritten Generation bezeichnet (und zwar nicht wegen seines alten Ursprungs, sondern wegen seiner konstitutionellen Einführung) und ist außerdem als konkretisierungsbedürftiges Recht qualifiziert worden, zumal die Verfassung die nähere Regelung dem Gesetz zuweist. Der Art 105 der Verfassung enthält auch eine spezifischen Gesetzesvorbehalt und garantiert den Einzelnen die Beteiligung an dem Verfahren, das zu jener Entscheidung führt, die in der Erlassung von Normativakten besteht, wie sie die Verordnungen sind. Neuerdings garantieren die Gesetze auf dem Gebiete des Konsumenten­ und Verbraucherschutzes, des Gesundheitssektors und des Umweltschutzes den Einzelnen die Teilnahme an dem Verfahren der Ausarbeitung von Verordnungen und in solchen Angelegenheiten, die sie betreffen, und zwar im Allgemeinen vermittels ihrer Vereinigungen und gesetzlich konstituierten Organisationen. Die Rechte der Partizipation

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nach Art 105 der Verfassung sind formale Garantien, unabhängig von den materiellen Rechten, die den Einzelnen auf einen bestimmten Regelungssektor zukommen.

Inhalt und Ausmaß dieses Partizipationsrechtes an der Ausarbeitung von Verordnungen ist verschiedentlich von der Rechtsprechung als ein Reflex des allgemeinen Rechts auf Teilhabe an öffentlichen Angelegenheiten interpretiert worden. In zahlreichen Fällen ist der Oberste Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zu dem Ergebnis gelangt, die Nichtigkeit einer Verordnung oder einer Regelung mit Allgemein­Charakter wegen Verletzung der Verfahrensregeln auszusprechen, wenn diese unter Außeracht­ Lassung_ des Anhörungsverfahrens der einzelnen oder auch der Anhörung im Wege ihrer Vereinigungen erlassen worden sind (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 19.5.1988, Sala de Revision, Urteil des Verfassungsgerichtshofes 19/1995 vom 19. Juli 1995).

Im Übrigen garantiert der Art 105 der Verfassung auch den Zugang der Bürger,zu den Archiven und Registern der Verwaltung, ausgenommen die Geheimhaltung läge im Interesse der Staatsicherheit, der Landesverteidigung, der Strafverfolgung oder des Schutzes der Privatsphäre der Personen. Die Einräumung dieses Rechtes, das praktisch ein

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Öffentlichkeitsprinzip des Handelns der öffentlichen Verwaltungen begründet hat und eine Ausformung des allgemeinen Transparenzprinzips darstellt, hat seine Verbindung mit anderen verfassungsrechtlich garantierten Rechten (Recht auf Information des Art 20 Abs 1 lit b, sowie auch Art 23 Abs 1 der Verfassung).

Art 149 Abs 1 Z 18 der Verfassung hat dem Staat auch die Kompetenz zugeschrieben Basisnormen über das Rechtsstatut der Verwaltung zu erlassen, die den Rechtsunterworfenen eine gleichmäßige Behandlung vor allen Verwaltungen garantieren; demzufolge nimmt der Staat die ausschließliche Regelung des Verfahrens in Anspruch, unbeschadet jener Besonderheiten, die sich aus der. eigenen Organisation der einzelnen autonomen Gemeinschaften ergeben. So hat „La ley de regimen juridico de las administrationes püblicas y del procedimiento administrativo commun" [was man ungefähr mit: Allgemeines Verwaltungs­ und Verfahrensgesetz umschreiben könnte], Gesetz 30/1992 (modifiziert durch das Gesetz 4/1999) eine Reihe von Rechten der Einzelnen im Verfahren festgelegt, unter denen sich wieder eine Anzahl von Partizipationsrechten finden.

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III. Die Verfassungsordnung und die Veränderungen im Verwaltungsrecht

Art 149 Abs 1 Z 18 der Verfassung hat, wie schau erwähnt, dem Staat die Kompetenz zugeschrieben die Grundlagen des Rechtsstatuts der öffentlichen Verwaltungen und die Rechtsstellung von deren Beamten zu regeln, wobei jedenfalls den Einzelnen eine gleichmäßige Behandlung zu garantieren ist; die Verfassung hat dem Staat ferner die Kompetenz zur Regelung des allgemeinen Verwaltungsverfahrens gegeben, unbeschadet der Besonderheiten, die sich aus der jeweils eigenen Organisation der autonomen Gemeinschaften ergeben; ferner ist Staatskompetenz die Gesetzgebung über die Grundlagen der Zwangsenteignung, die Gesetzgebung über die Grundlagen verwaltungsrechtlicher Verträge und Konzessionen sowie die Regelung des Systems der Staatshaftung aller öffentlichen Verwaltungen. Dieser Katalog von Materien entspricht den spanischen Verwaltungsgesetzen; auf diese­Art ist dem Staat die Regelung der wesentlichen Grundzüge des innerstaatlichen öffentlichen Rechts vorbehalten. Im Grunde genommen ist so ein einheitliches Recht für die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltungen sichergestellt. Vom wirtschaftlichen Standpunkt `ist ="w`'~°'~`~Ä M°ät~ das Prinzip der Einheit der Lebensbedingungen im gesamten Staatsgebiet in der Verfassitrii

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durch den Art 139 Abs 1, erfasst, der vorsieht, dass alle Spanier die gleichen Rechte und

Verpflichtungen in jedem Teil des Staatsgebietes haben. Dieses Prinzip ist außerdem in Art `

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149 Abs Z 1 der Verfassung verankert, demzufolge der Staat die ausschließ liche Kompetenz hat, die grundlegenden Bedingungen zu regeln, die allen Spaniern die Gleichheit bei der Ausübung ihrer verfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten gewährleisten. Diese Vorschriften können nicht derart verstanden werden, dass sie eine rigorose, gleichsam monolithische Einheitlichkeit der Rechtsordnung erfordern würden, sondern = so wie das, Verfassungsgericht in seinem Urteil 150/1990 vom 14. Okt. 1990 ausgesprochen hat ­ fordern die grundlegenden Bedingungen nicht eine uniforme juristische Gleichbehandlung der Rechte und Pflichten der Staatsbürgerin jeglicher Materie und in jeglichem Teil des Staatsgebietes ­was ja geradezu mit der Autonomie unvereinbar wäre, ­ sondern höchstens eine Gleichheit in den grundlegenden rechtlichen Positionen, insoweit es sich um die Ausübung der Rechte und die Erfüllung der Pflichten handelt. Gleichwohl hat der Begriff der grundlegenden Bedingungen im Sinne des Art 149 Abs 1 Z 1 der Verfassung eine andere Bedeutung als jener der Grundlagengesetzgebung, wie er im Art 149 Abs 1 Z 18 der Verfassung verwendet wird. Derartige grundlegende Bedingungen eines verfassungsrechtlichen Rechts oder einer Verfassungspflicht zu regeln ist auf wesentliche Aspekte beschränkt, und kann nicht darin bestehen, .ein vollkommenes rechtliches Regime zu statuieren, sondern nur jenen Teil, der

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unverzichtbar ist, um eben die Gleichheit in denselben zu garantieren, wobei diese Gleichheit keinesfalls nur eine formale sein darf.

Die zuvor genannten Regeln bilden zusammen mit dem Prinzip der territorialen Solidarität und dem Prinzip der Einheitlichkeit des Marktes das Prinzip der Einheit des Administrativsystems sowie der Einheit und Einheitlichkeit der Verwaltungsorganisation. Folglich bilden die verschiedenen öffentlichen Verwaltungen (die allgemeine Staatsverwaltung, die Verwaltungen der einzelnen autonomen Gemeinschaften und jene Einheiten, die die Lokalverwaltung ,umfassen) den Kern der Verwaltung; die übrigen Rechtsträger öffentlichen Rechts, die mit den zuvor genannten verbunden sind oder von ihnen abhängen, wollen wir „instrumentale Einheiten" nennen ­ sie sind im ihrer Aktivität dem öffentlichen Recht unterworfen, wenn sie verwaltungsrechtliche Befugnisse ausüben. Dergestalt ist der Begriff der verwaltungsrechtlichen Befugnisse) das Kriterium der Anwendung des Verwaltungsrechts. Ein kleiner Teil der Lehre versteht die Verfassung dahingehend, dass sie einen Verwaltungsrechtsvorbehalt für die Tätigkeit der ö ffentlichen Verwaltungen statuiere, ein Vorbehalt der sich auch auf den öffentlichen Dienst dieser Verwaltung beziehe, wie etwas später noch eingehend dargelegt wird. Dem Konzept der restlichen Verwaltungsbefugnisse ist die einfache Gesetzgebung nach der Verfassung gefolgt, insbesondere das schon zuvor einmal erwähnte allgemeine Verwaltungs­ und Verfahrensgesetz (Gesetz 30/1992), und ganz eindeutig vor allem das Gesetz betreffend die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ley Reguladora de la Jurisdiciön Con tencioso­Adminstrativa, Gesetz 29/1998 vom 13.7.1998). Das Kriterium der Verwaltungsbefugnis erweist sich als das wesentliche Kriterium für die Anwendung des Verwaltungsrechts, wobei unter Verwaltungsbefugnis jegliche durch das Gesetz eingeräumte Ermächtigung zu verstehen ist, die dem Ermächtigungsträger erlaubt, dritten Personen ein bestimmtes Verhalten zur Erfüllung eines bestimmten Normzweckes aufzuerlegen. Da das Kriterium der Verwaltungsermächtigung den Verwaltungen eine ü bergeordnete Rechtssituation zuweist, fallen unter den Begriff der Verwaltungsbefugnisse etwa die Steuergewalt, die Verordnungsgewalt, die Sanktionsgewalt, die Enteignungbefugnis, Befugnisse zur

Untersuchung und Inspektion wie zur amtswegigen Behebung eigener Verwaltungsakte, allgemeine Regelungsbefugnisse und Planungsbefugnisse. Auch das zuvor erwähnte Allgemeine Verwaltungs­ und Verfahrensgesetz hat den Begriff der, öffentlichen Befugnisse in einem gleichartigen Sinn verwendet wie die französische Doktrin die sogenannte „puissance publique". Gleichwohl bedeutet die Verwendung des Begriffes

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„Verwaltungsbefugnisse" die Einführung eines objektiven oder funktionalen Elementes in der Anwendung des Verwaltungsrechts, soweit es sich um dessen Anwendung im Spezialfall durch die instrumentalen Einheiten des ö ;ffentlichen Rechts handelt.

Wenn Art 103 Abs 1 der , Verfassung das Legalitätsprinzip. erwähnt und das Erfordernis aufstellt, dass die Verwaltung in ihrer Tätigkeit „an Gesetz und Recht" gebunden ist, bestimmt sie nicht, welchem Teil der Rechtsordnung die Verwaltungstätigkeit unterworfen sein soll. In diesem Zusammenhang muss man auf drei ganz verschiedene Positionen in der Verwaltungsrechtsiehre hinweisen:

a) Eine Auffassung geht dahin, es bestehe ein Totalvorbehalt für das Verwaltungsrecht und die Verfassung enthalte einen Auftrag an den Gesetzgeber, er müsse die

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Verwaltungsorganisation näher ausgestalten und deren Rechtsstellung nä ;her regeln, wobei beide dem Verwaltungsrecht unterstehen.

b) Ein anderer Teil der Lehre verneint, dass ein solcher verfassungsrechtlicher Vorbehalt bestehe.

c ) Eine dritte Gruppe von Auffassungen spricht sich für einen teilweises Verfassungsvorbehalt aus, der sich nur auf bestimmte Typen von Aktivitäten innerhalb

3 der Gesamtheit des Dienstes im Allgemeininteresse erstreckt:

Alle drei Auffassungen gehen von einer Unterscheidung zwischen Verwaltungstätigkeit im Dienste der Allgemeininteressen (wie sie in Art 103 Abs 1 der Verfassung erwähnt ist) und Tätigkeiten der wirtschaftlichen Initiative aus (auf welch letztere sich Art 128 Abs 2 der Verfassung bezieht). Im Zusammenhang mit dem zuvor Gesagten verdient nä here Erläuterung, dass ein Teil der spanischen Doktrin die Auffassung vertritt, die Verfassung drücke einen Vorbehalt für das Verwaltungsrecht in Bezug auf alte Aktivitäten aus, die zur Verfolgung des Allgemeininteresses dienen, zumal Art 103 Abs 1 der Verfassung sich nicht auf das allgemeine Gemeinrecht beziehe sondern auf das Verwaltungsrecht. Folglich auferlege der Verwaltungsrechtsvorbehalt dem Gesetzgeber Grenzen, die die Verwaltung hinderten, private Organisationsformen für jede beliebige Aktivität zu verwenden. Es seien vielmehr Formen des ö ffentlichen Rechts erforderlich, insbesondere in organi$atorischer Hinsicht, um die T ätigkeit der Verwaltung dem Verwaltungsrecht zu unterwerfen. Jener Teil der Lehre, der die Existenz eines Verwaltungsrechtsvorbehaltes verneint, meint hingegen der Gesetzgeber sei frei in der Wahl der Organisätionsformen, die ihm zweckmäßig erscheinen, mögen sie nun private oder ö ffentliche sein, zumal die Verfassung keinen diesbezüglichen ausdrü cklichen Vorbehalt in Art 103 Abs 1 formuliert habe. Die sogenannte Flucht aus dem

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Verwaltungsrecht bedeute nicht die Flucht aus dem Recht schlechthin, denn selbst im Falle der Anwendung von Organisationsformen des Privatrecht bleibe die öffentliche Tätigkeit gleichwohl rechtsunterworfen: nämlich den Grundrechten, dem europäischen Gemeinschaftsrecht und dem Handelsrecht. Was schließlich die letztgenannte Position anlangt, die von einem Teilvorbehalt zu Gunsten des Verwaltungsrechts ausgeht, so meint diese Theorie, es sei das Verwaltungsrecht auf die Tätigkeiten im Dienste der Allgemeininteressen anwendbar; dabei werden als Tätigkeiten im Dienste des Allgemeininteresses jene Aktivitäten verstanden, die die Ausübung von Imperium­ bzw von Hoheitsrechten mit sich bringen. Auf dieser Grundlage gelange man zu dem Schluss, dass außerhalb der rein ö konomischen oder marktorientierten Tätigkeiten und außerhalb der

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Erbringung öffentlicher Dienstleistungen (im Sinne der materiellen Leistungserbringung), der Rest der verwaltungsrechtlichen Tätigkeit dem Verwaltungsrecht unterworfen sein könne.

Die dargestellte Debatte in der spanischen­Lehre versteht man eigentlich nur, wenn man bedenkt, dass die moderne Auffassung des spanischen Verwaltungsrechts in einer vordemokratischen Periode grundgelegt wurde, dass dann die Verfassung 1978 verlautbart wurde und dass in weiterer Folge die Verwaltung unter der Herrschaft von Normen zu führen war, die aus einer früheren politischen Epoche stammten, die aber nun im Lichte der neuen Verfassung zu interpretieren waren. Dementsprechend hat das Verwaltungsrecht jene klassischen und typischen Veränderungen erfahren, die sich ergeben, wenn ein neues Grundgesetz auf eine ältere Rechtsordnung trifft, die bestimmte staatliche Handlungen oder Lebensbereiche regelt. An der Entstehung des modernen Verwaltungsrechts hat aber gleichermaßen die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Verfassungsgerichtshofs einen bedeutenden Anteil, zumal sie die Akte der öffentlichen Verwaltung kontrollieren können und dabei die bestehenden Rechtstexte aus den 50er Jahren im neuen Licht gelesen und betrachtet haben. Einen besonders typischen Beispielsfall bietet die Interpretation und Anwendung des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, das bis 1998 in Kraft blieb, schon ursprü nglich die Kontrolle der Verwaltung und ihrer Akte ermöglichte und welches es im Rahmen der neuen Interpretation erlaubte, die verfassungsrechtlichen Garantien der Einzelnen zu verteidigen, die Grundrechte zu gewährleisten ebenso wie den lückenlosen Rechtsschutz und dazu führte, die gesamte Verwaltungstätigkeit der Kontrolle der Verwaltungsgerichte zu unterwerfen.

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IV. Die sogenannte „Flucht aus dem öffentlichen Recht" und die

Kontraktualisierung der Verwaltungstätigkeit


Die bedeutendsten großen Gesetze des Verwaltungsrechts, die das Rü ckgrat des Verwaltungshandelns bildeten, wurden in dem Moment im Frage gestellt, als die Verwaltung als „Leistungsträger", ja geradezu als Beauftragte zur Verwirklichung des Sozialstaates erscheint. Das Wirksamkeitsprinzip und seine ausdrückliche Anerkennung in Art 103

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Abs 1 der Verfassung hat eine Tendenz zur Pseudo­Privatisierung ausgelöst, die auch als „Flucht" der Verwaltung aus der öffentlich­rechtlichen Regulierung qualifiziert worden ist:,

Die Organisationsformen und auch die öffentlichen Handlungsformen wurden aufgegeben

und durch die Anwendung des Privatrechts ersetzt. Man war der Auffassung, dass die

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Privatrechtsordnung mehr Flexibilität gab und den auf der Basis des Privatrechts gegründeten, unter dem Statut des Privatrechts stehenden Handelsgesellschaften eine Tätigkeit auf der Basis der Gleichheit mit anderen Rechtssubjekten erlaubte, wenn der Zweck dieser Gesellschaften die Produktion von Gütern und Dienstleistungen war. Darüber hinaus vvird die Anwendung des Privatrechts sogar auf die im eigentlichen Sinne verwaltungsrechtlichen Funktionen ausgedehnt; man ging dabei schließlich sogar soweit, die Organisationsform von dem anwendbaren Recht völlig zu trennen. Es wurden zB Körperschaften öffentlichen Rechts geschaffen, deren Tätigkeit der Privatrechtsordnung unterworfen war ­ also: ö ;ffentliche Rechtsform/Privatrechtsunterworfenheit der Tätigkeit. Dieses Phänomen, das durch das sogenannte Gesetz über die autonomen staatlichen Körperschaften von 1958 und durch das allgemeine Haushaltsgesetz von 1988 (Ley de Entidades Estatales Autönomas de 1958 und Ley General Presupuestaria de 1988) erlaubt wurde, erreichte seinen Hö hepunkt mit der genau durch das zuletzt genannte Gesetz eingeräumten Möglichkeit; Körperschaften mit öffentlich­rechtlicher Rechtspersönlichkeit zu schaffen, die von der allgemeinen Regelung des öffentlichen Rechts ausgenommen waren und deren Regelung allein in dem Gesetz beruhte, das sie schuf. Von solchen Körperschäften existiert eine Reihe von Beispielen: AENA (Körperschaft für die nationalen, Flughäfen und die Luftfahrt); Nationale Kommission für den Wertpapiermarkt, Staatliche Agentur für die Steuerverwaltung; diese Kö ;rperschaften besitzen öffentlich­rechtliche Rechtspersö nlichkeit, ihr Personal blieb vom Anwendungsbereich des öffentlichen Dienstrechts ausgenommen und ihre Vertragsabschlusstätigkeit war ebenfalls auf Grund des jeweiligen Gründungsgesetzes von dem allgemeinen Gesetz` für verwaltungsrechtliche Verträge der öffentlichen Verwaltungen ausgeschlossen. Man hat natürlich kritisiert, dass öffemtlich­ rechtliche, Körperschaften bestanden, die die Anwendung

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des Verwaltungsrechts vermieden, aber zugleich erlaubten, verwaltungsrechtliche „Prärogativen" (Befugnisse) anzuwenden, zumal das Gesetz ihnen einen juristischen Sonderstatus einräumte.

Parallel dazu sind auch Kapitalgesellschaften erschienen, deren Kapital zur Gänze in öffentlicher Hand stand und denen man die Realisierung ö ;ffentlicher Aufträge oder den Betrieb von Infrastrukturen übertrug; ebenso gebrauchte man die Einrichtung der Privatstiftung als Rechtsform fü r Körperschaften, die bisher traditionell öffentlich­rechtliche Körperschaften waren. Nicht ohne Grund hat man darauf aufmerksam gemacht und betont, dass die Flucht aus dem Verwaltungsrecht nicht nur eine Flucht aus den Kontrollen und Schutzwirkungen des Verwaltungsrechts im Allgemeinen bedeutet, sondern darüber hinaus auch aus dem Anwendungsbereich des Verfahrensgesetzes, welches die Ausarbeitung von Verwaltungsakten regelt und schließlich auch aus dem Anwendungsbereich des Verfahrens, welches den Abschluss der öffentlich­rechtlichen Verträge der ö ffentlichen Verwaltungen regelt.

Das war bisher in Bezug auf die organisatorische Seite gesagt wurde, muss nun auch um zwei weitere Aspekte oder Tendenzen ergänzt werden: einmal unter dem Aspekt des Prinzips der Wirksamkeit, die Suche nach alternativen Mitteln zur Lösung von Konflikten, und die Kontraktualisierung, sowie die Mediation und das Schiedswesen als System, um Kontroversen zwischen den Verwaltungen und den Bürgern zu lösen; ferner die Suche nach vertraglichen Mechanismen zu Beendigung von Verwaltungsverfahren, was im spanischen Verwaltungsrecht zum Unterschied von anderen Rechtsordnungen nur für einige wenige konkrete Sektoren bzw Regelungsbereiche (Enteignung oder Urbanismus) vorgesehen waren, aber nicht in den allgemeinen Verwaltungsverfahrensvorschriften enthalten war.

Last but not least, ein paar Worte über das Personal, das im Dienste der öffentlichen Verwaltungen steht und die zunehmende Unterstellung dieses Bereichs unter das allgemeine Arbeitsrecht. Der Art 103 Abs 3 der Verfassung enthält einen Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der Regelung des Rechtsstatuts für die öffentlichen Beamten; doch ist dieser Gesetzesvorbehalt in dem Sinne zu verstehen, dass durch Gesetz auch festzulegen ist, in welchen Fällen und ' unter welchen Bedingungen andere Wege fü ;r den Zugang zum öffentliches Dienst anerkannt werden können. Gemäß einem Urteil des Verfassungsgerichtshofes vom 11.6.1987 ist die Option für ein System des

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Berufsbeamtentums als allgemeine Regel kompatibel mit anderen Systemen, die sich als Sonderfälle darstellen müssten. Wie ich schon an anderer Stelle dargelegt habe, verpflichtet Art 103 Abs 3 der Verfassung den einfachen Gesetzgeber, jene Aspekte zu regeln, die notwendigerweise das Rechtsstatut des Berufsbeamtentums bilden, und ,auch jene Bedingungen für andere Systeme des öffentlichen DienstesSestzulegen, die mit eben diesem Rechtsstatut des öffentlichen Dienstes kompatibel sind. Art 103 Abs 3 der Verfassung schützt das System des Berufsbeamtentums vor einer hypothetischen Beseitigung und vor anderen . Regelungen, die dieses Rechtsstatut entstellen oder seines Inhalts berauben würden. In diesem Sinne gebietet die Verfassung meines Erachtens, dass die Ausübung von Aufgaben, die die Ausübung von hoheitlichen Befugnissen bedeutet, Berufsbeamten vorbehalten sein muss, was freilich nicht ausschließt, dass Leistungen (leistende Tätigkeiten oder zugehö rige Hilfsaufgaben) auch im Wege arbeitsrechtlicher Beschä ftigungsverhältnisse ausgeübt werden können; das steht im Ü brigen in Übereinstimmung mit den Erfordernissen des Gemeinschaftsrechts auf Freizügigkeit der Arbeitskräfte und mit dein materiellen Verständnis

der, staatlichen Hoheitsaufgaben, um die Freizügigkeit nicht ungebührlich eingeschrÄnkt zür'' "v Y "` :"'

sehen.

Bei der Proliferation der Organsitionsformen des öffentlichen Rechts; die einem

privatrechtlichen Rechtsregime unterstellt sind, hat der Gesetzgeber freilich keinen Bedacht

genommen darauf, ob es sich um die Ausübung von hoheitlichen oder verwaltungsrechtlichen

Befugnissen handelt. Körperschaften, wie die Nationale Kommission für den

Wertpapiermarkt oder für den Telekommunikationsmarkt, aber auch die staatliche

Steueragentur wurden vermittels eines Gesetzes geschaffen, das jeweils das Personal von dem

Anwendungsbereich des öffentlichen Dienstrechts ausschloss. Diese Situation hatte noch ein

schwerwiegenderes Problem zur Folge: .denn es handelte sich nicht nur darum, ob diese

Organisationseinheiten eines Beamtenstabes bedürften, sondern darüber hinaus, dass das dem

Arbeitsrecht unterworfene Personal jenen Erfordernissen nicht entsprechen müsse, die im

allgemeinen öffentlichen Dienstrecht gelten (nämlich das Kriterium des Verdienstes und der

beruflichem Leistungsfähigkeit). , `

Der Art 103 Abs 3 der Verfassung unterwirft die Regelung des Rechtsstatuts der Beamten einem Gesetzesvorbehalt und schreibt vor, dass der Zugang zum ö ffentlichen Dienst unter Berücksichtigung der Prinzipien des Verdienstes und der Leistungsfähigkeit verwirklicht wird. In Anwendung der Art 14, 23 Abs 2 und 103 Abs 2 können in den öffentlichen

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f


Verwaltungen sowohl Beamte als auch arbeitsrechtliches Personal dienen, freilich ­ meines

Erachtens ­ immer vorausgesetzt, dass, wenn arbeitsrechtliches Personal mit der Erfüllung

i von Aufgaben betraut wird, die mit öffentlich­rechtlichen Befugnissen verbunden sind, dieses Personal, dieselben Auswahlbedingungen erfüllen muss wie das beamtete Personal, um nämlich die Objektivität der Verwaltungsführung in der Ausübung der staatlichen Funktionen zu garantieren. Dieses Erfordernis steht übrigens nicht im Widerspruch zu den Art 39 Abs 3, 46 und 47 des EG­Vertrags (Vertrag von Rom).

V. Organisationsmodelle und Privatrecht; im Besonderen:

3

die instrumentalen Körperschaften und die unabhängigen Verwaltungsbehörden

Der Unterschied zwischen dem Typ der Verwaltungen, die den Kern der Verwaltung ausmachen (allgemeine Staatsverwaltung, Verwaltungen der einzelnen autonomen Gemeinschaften sowie jene Körperschaften, die die Lokalverwaltung umfassen) und allen übrigen stellt sich folgendermaßen dar: Die Kernverwaltungen, auch Gebietskörperschaften genannt, sind diejenigen, die eine Vielfalt von Zwecken verfolgen und auf repräsentativdemokratischer Grundlage beruhen; ihre Gewalt erstreckt sich auf die Gesamtheit der Bevö lkerung, ihres Gebietes, sie beruhen auf dem Prinzip der Allgemeinheit oder Universalität ihrer Zwecke und sie besitzen Verwaltungsbefugnisse aus ursprünglicher staatlicher Herrschaftsgewalt (Verordnungsbefugnis, Sanktionsbefugnis, Besteuerungsrecht, Enteignungsbefugnis) ­ alles Befugnisse, die die instrumentalen Körperschaften nur ausnahmsweise ausüben können.

Im Gegensatz dazu sind die sogenannten nicht­territorialen Kö rperschaften (Rechtsträger) zu dem Zweck geschaffen, bestimmte Dienste und Leistungen in dezentralisierter Form auszuführen; dementsprechend unterliegen sie dem Prinzip der Spezialität. Im Allgemeinen werden sie als instrumentale Körperschaften (entes instrumentales) bezeichnet. Auf diese

1 beziehen wir, uns, wenn wir über die Anwendung des Privatrechts sprechen. Wie schon betont

wurde, besitzen sie im Allgemeinen keine hoheitlichen Administrativbefugnisse.

Eine besondere Erwähnung verdienen die sogenannten Körperschaften öffentlichen Rechts, die ökonomische oder berufsständige Interessen vertreten. Sie fallen nicht unter den Begriff der öffentlichen Verwaltung, obwohl Verwaltungsakte und Anordnungen dieser öffentlich­

16

1


rechtlichen Körperschaften, die sie in Ausübung öffentlicher Aufgaben setzen, der Rechtskontrolle durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen (Art 2 lit c des Gesetzes 29/1998). Dazu zählen zB die Kammern für Handel, Industrie und Schiffahrt, die sogenannte „Bruderschaften der Fischer" (cofradias de pescadores), Bewässerungsgemeinschaften (comunidades de regantes), Landwirtschaftskammern, etc. Die sich bei den Kammern der freien Berufe (das sind jene die als einzige, nämlich in Art 36 der Verfassung, ausdrücklich erwähnt sind) zu stellende Frage ist von der Lehre in dem Sinne gelöst worden, dass sie weder „ö ffentliche Verwaltungen sind" noch einen Bestandteil des Systems der ö ;ffentlichen Verwaltung bilden; denn sie sind kein Teil, der organisatorischen Struktur des Staates, obwohl sie Körperschaften des öffentlichen Rechts sind im Hinblick auf ihren Ursprung (denn sie.sind durch Gesetz geschaffen und nicht durch freien Willensentschluss der in ihnen zusammengefassten Personenkreise); gleichwohl sind ­ soweit sie delegierte hoheitliche Funktionen ausü ben (Bedingungen für die Zulassung zum Eintritt in die Kollegien; Disziplinargewalt, Regelung des „Turnus" in der Heranziehung für die Pflichtvertretungen,

w ;

etc) ­ die von ihnen in Ausübung von öffentlichen Funktionen gesetzten Akte im Rahmen der: ` ­ ­ w ­ ' ° ~ ~ ° ''~

Verwaltungsgerichtsbarkeit kontrollierbar. Außerdem besitzen sie auch Verordnungsbefugnis;`

und zwar zur Setzung von Verordnungen mit internen und externen Wirkungen; im letzteren

Falle ­ also soweit derartige Verordnungen Außenwirkungen haben sollen ­ °bedürfen

derartige Normen der Genehmigung derjenigen Regierung oder Verwaltung, von der die

betreffenden Kollegien abhängen.

Betrachten wir noch einmal kurz die „instrumentalen Kö rperschaften". Sowohl der. Staat als auch die autonomen Gemeinschaften haben eine Vielzahl von derartigen instrumentalen Körperschaften geschaffen. Dieser fortschreitende Prozess schuf, ein immer schwerwiegenderes Problem, weil praktisch jedes Jahr mit der Genehmigung der Haushaltsgesetze in einem „Haushaltsbegleitgesetz" weitere derartige Körperschaften geschaffen wurden. Man hat die Gesamtheit dieses Phänomens „Körperschaften­Galaxis" genannt, welches insgesamt die „ instrumentäle Verwaltung" ausmacht und die Suche nach einem klaren und einheitlichen Konzept der öffentlichen Verwaltung erschwert.

Skizzieren wir im Folgenden kurz und systematisch die hauptsächlichen Charakteristika dieser Typologie von Körperschaften, wie sie teils auf staatlicher Ebene, auf der Ebene der autonomen Gemeinschaften und sogar auf lokaler Ebene erschienen sind.

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1. Als öffentliche Einrichtuneen (or~anismus nüblicos) werden betrachtet:

a) A utonome Einrichtungen (organismus autönomös) mit öffentlich­ ;rechtlicher Rechtspersönlichkei t unterliegendem Verwaltungsrecht; ihr Personal soll im Allgemeinen Beamtenstatus haben, obwohl das Gesetz, das ihre Einrichtung regelt Besonderheiten bezüglich des Zugangs zu diesem öffentlichen Dienst vorsehen kann. Das rechtliche Regime für den Abschluss von Verträgen durch solche autonomen Einrichtungen unterliegt den allgemeinen Normen, die für den Vertragsabschluss der öffentlichen Verwaltungen gelten, und auch im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Wirkungen, wie zB hinsichtlich der Kontrolle sind die Verwaltungsakte dieser Einrichtungen den Rechtsmitteln im Verwaltungsweg sowie in der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterworfen. Im Hinblick auf derartige autonome Einrichtungen hat das Gesetz 6/1997 vom 14.4.1997 über die Organisation und die Tätigkeit der allgemeinen Staatsverwaltung (Ley de Organisaciön y

einheitliche Regelung geschaffen, insoweit es für die Leitungsorgane derartiger Einrichtungen Funcionamiento de la Administraciön General del Estado) eine gewisse. Klarheit und einheitliche Regelung geschaffen, insoweit es für die Leitungsorgane derartiger Einrichtungen Regeln über Anstellungserfordernisse und Verantwortlichkeit aufgestellt hat (selbstverständlich nur im Anwendungsbereich der Staatsverwaltung). Derartige Einrichtungen erfüllen Förderungsaufgaben oder erbringen öffentliche Dienstleistungen. Solche autonome Einrichtungen existieren auch als von den autonomen Gemeinschaften oder von den Lokalverwaltungen abhängige Einrichtungen.

Beispiele für derartige autonome Einrichtungen auf Staatsebene sind: das Amt für Infrastruktur und für Intendanturverwaltung der Militäreinrichtungen, das Institut für die Frau, das Institut für Tourismus Spaniens, der Fuhrpark des Staates (Automobilverwaltung), die Spanische Agentur für Medikamente.

b) Öffentliche Rechtsträger mit Unternehmenszweck (entidades ,pü blicas empresarialesO Sie werden ebenfalls dem Begriff der öffentlich­rechtlichen Einrichtungen unterstellt; sie sind regelmäßig mit der Erfü llung oder Erbringung öffentlicher Leistungen beauftragt oder sogar mit der Produktion von Gütern, deren Produktion im öffentlichen Interesse liegt und die auf der Grundlage von Gegenleistungen in den Wirtschaftsverkehr gebracht werden. Wie man sieht, ist der Unterschied in der Ausübung der Aufgaben zwischen diesen und den im engeren Sinne sogenannten autonomen Einrichtungen nicht klar, zumal beide im Rechtssinne

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öffentliche Einrichtungen sind und ihre Organisationsbasis ebenfalls eine öffentliche ist. Die Tätigkeit der erwähnten öffentlichen Rechtsträger mit Unternehmenszweck ist jedoch dem Privatrecht unterworfen, ausgenommen die Willensbildung ihrer Organe und vor allem hinsichtlich der Ausübung ihrer Verwaltungsbefugnisse; man könnte es auch so formulieren:

Die internen Beziehungen unterliegen im Zweifel dem Verwaltungsrecht zur Gänze, während,

auf die nach außen gerichtete Tätigkeit das Privatrecht anwendbar ist.

i

..

Die Entstehung und Auflösung derartiger öffentlicher Rechtsträ ger mit Unternehmenszweck

erfolgt wie bei allen öffentlichen Einrichtungen mittels Gesetz, welches gelegentlich

organisatorische Besonderheiten vorschreiben kann. Solche Besonderheiten pflegen sich vor

allem auf das Rechtsstatut des Personals zu beziehen, das dem allgemeinen Arbeitsrecht

unterstellt wird.' Eine andere Besonderheit der öffentlichen Rechtsträ ;ger mit , i

Unternehmenszweck besteht darin, dass sie, weil sie öffentliche Einrichtungen sind, für die

Erfüllung ihrer Ziele und Zwecke auch in den Außenrechtsbeziehungen verwaltungsrechtlich~

.,. .. ..

Befugnisse anwenden dürfen, wenngleich niemals Enteignungsbefugnisse. Was die Vertragsabschlussbefugnisse anbelangt, müssten diese öffentlichen Einrichtungen mitf ' r Unternehmenscharakter, zumal sie öffentliche Verwaltungen sind, eigentlich dem allgemeinen rechtlichen Regime der Gesetzgebung über öffentliche Verträge unterworfen sein. Gleichwohl haben die für die betreffenden Rechtsträger spezifischen Gesetze entweder versucht, die allgemeine Vertragsrechtsgesetzgebung unanwendbar zu erklären oder zumindestens Ausnahmen davon zu statuieren; das ist zB der Fall bei der Münzanstalt, beim Institut für den öffentlichen Kredit oder beim Zentrum für Entwicklung der Industrietechnologie oder beim Institut für das Energiesparen arid alternative Energien.

z. Die sogenannten atypischen Einrichtungen

Die sogenannten atypischen Einrichtungen, die sehr häufig mit , den sogenannten unabhängigen Verwaltungen verwechselt werden, unterliegen einer spezifischen Gesetzgebung, die ergänzend zu dem Gesetz über die Organisation und die Tätigkeit der allgemeinen Staatsverwaltung hinzutritt. Sie unterliegen teilweise dem Privatrecht, insoweit es etwa die rechtlichen Regelungen für den Vermögenserwerb und ihr Personal betrifft, welches dem allgemeinen Arbeitsrecht unterliegt. Hingegen unterliegt die Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen den allgemeinen Organisations­ und Verfahrensgesetzen der Verwaltung. Zu diesem Typ gehören die Staatliche Steueragentur, die Öffentliche Einrichtung für staatliche Häfen und Handelsmarine, die sogenannten Hafenbehö ;rden, die AENA

S

19


(Behörde für staatliche Flughäfen und Luftfahrt), sowie auch das „Instituto Cervantes" oder das Spanische Außenhandelsinstitut.

3. Die sogenannten unabhängigen Verwaltungen"

Die Schaffung derartiger Behörden hat vor allem nach, der Liberalisierung` bestimmter Wirtschaftssektoren (Rundfunk und Fernsehen, Telekommunikationen) bedeutend zugenommen. Es handelt sich um Einrichtungen die mit organisatorischer Autonomie ausgestattet sind und denen Regelungsbefugnisse für einen bestimmten Sektor zugewiesen sind (sei es durch Verordnungen, durch die Erteilung von Genehmigungen, Sanktionsbefugnisse, schiedsrichterliche Befugnisse, Empfehlungsbefugnis, Schlichtungsbefugnis, Vorschlags­'und Vertragsbefugnisse). Beispiele dafür bieten die Nationale Kommission für den Wertpapiermarkt, der Rat für nukleare Sicherheit, die Agentur für Datenschutz, die Kommission für den Telekommunikationsmarkt, die Bank von Spanien. Obwohl sie als öffentliche Verwaltungen betrachtet werden können, bleibt ein großer Teil ihrer Akte außerhalb des Anwendungsbereiches des Verwaltungsrechts (sowohl ihre Verträge als auch der Vermögenserwerb und das auf ihr Personal anwendbare Recht). Andererseits und trotzdem sind ihre Akte in Ausübung öffentlicher Befugnisse; insbesondere im Hinblick auf ihre Verordnungsbefugnis, vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit anfechtbar. Diese „unabhängigen Verwaltungsbehörden", „Regulierungsbehörden" oder ; ,unabhängige Verwaltungen",, die als Einrichtungen öffentlichen Rechts geschaffen sind, üben ihre Tätigkeit mit kompletter Autonomie gegenüber der Staatsverwaltung und in funktionaler Unabhängigkeit gegenübender Regierung aus. Man definiert sie als Einrichtungen, die mit Regulierungsbefugnissen für das Funktionieren eines bestimmten Sektors ausgestattet sind und diese Befugnisse unabhängig vom Staatsverwaltungsapparat gemäß einem autonomen Rechtsstatut ausü ;ben können (Regulierungsbehörden). Wie bei allen anderen derartigen Typen von Rechtsträgern ist dieser Typ auch auf der Ebene der autonomen Gemeinschaften verwendet worden (so zB der Rat f ür Rundfunk und Fernsehen in Katalonien).

4. Die Handelsgesellschaften in öffentlicher Hand

Dieser Typus ist entstanden auf Grund eines Prozesses der Privatisierung des Sektors der öffentlichen Unternehmen und insbesondere durch die Unterwerfung von solchen Unternehmungen, für die eine früher eine Konkurrenz ausgeschlossen war und in deren Bereich staatliche Monopole existierten, unter die Regeln des Marktes. Derartige Handelsgesellschaften in öffentlicher Hand sind aber in Spanien keine Neuheit. Sie existierten

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schon lange vor der erwähnten wirtschaftspolitischen Privatisierungstendenz. Die staatlichen Handelsgesellschaften unterliegen der Privatrechtsordnung, was immer ihre Rechtsform sein möge; zumeist sind sie jedoch Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Unbeschadet davon bleibt die Anwendung des Haushaltsgesetzes im Hinblick auf die finanzielle Kontrolle, das Recht der Verträge und das Recht der Rechnungslegung. Keinesfalls können sie Befugnisse ausüben, die in irgendeiner Form die Ausübung öffentlicher Gewalt bedeuten.

Eine Besonderheit besteht nun darin, dass die zuvor erwähnten autonomen Einrichtungen, ebenso wie die öffentlichen Rechtsträger mit Unternehmenscharakter üblicher Weise dazu ermächtigt sind, solche Handelsgesellschaften zu gründen oder an ihnen teilzunehmen, wenn es für die Verfolgung ihrer Zwecke verzichtbar ist. Gleichermaßen schaffen~die autonomen Gemeinschaften Handelsgesellschaften, auf die in suppletorischer Weise die Staatsgesetzgebung für Handelsgesellschaften anwendbar ist. Das Gleiche gilbt auch für die Lokalverwaltungen.

Der Gesellschaftszweck ist normalerweise die Realisierung wirtschaftlicher Aktivitäten, die auf gleicher Ebene und auf Ebene der Gleichordnung mit privaten Unternehmungen stattfindet. Es existieren aber derartige Handelsgesellschaften auch zum Zwecke der Erfüllung

x

oder Erbringung öffentlicher Leistungen, sei es im Rahmen eines Monopolregimes (in diesem Fall Handelsgesellschaft mit ausschließlich öffentlichem Kapital) oder sei es zur indirekten Gestion sämtlicher Leistungen (eben vermittels von Gesellschaften mit gemischtem Kapital) oder, ­ neuerdings ­ solche Handelsgesellschaften, deren Zweck in der direkten Verwirklichung oder in der Auftragsvergabe öffentlicher Werke, in der Realisierung bestimmter Förderungsaufgaben bzw auf dem Gebiet des Urbanismus bestehen.

Soweit solche Gesellschaften ­ gestützt auf die Ermächtigung des Art 128 Abs 2 der Verfassung (der die öffentliche Initiative im Bereich der Wirtschaftstätigkeit erfasst) ­ tätig werden, sind sie den Regeln des Marktes unterworfen, und zwar unter genauester Beachtung y der Wettbewerbsregeln. Für die Gründung ist es einerseits notwendig, dass die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der öffentlichen Initiative in dem Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit von der ö ffentlichen Verwaltung in formalisierter Weise motiviert und bestätigt wird, und auf dieser Grundlage erfolgt sodann andererseits ein Akt der Genehmigung für die Schaffung der Gesellschaft seitens der ö ffentlichen Verwaltungen.

21 i


Beide Verwaltungsakte (Beschlüsse) sind vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit bekämpfbar. Auf lokaler Ebene sind die Kontrollen hinsichtlich der Entfaltung der Tätigkeit, der Finanzierung und der Wirksamkeit noch viel stärker.

Ein prototypisches Beispiel für diese Art von Gesellschaften ist auf staatlicher Ebene die Staatliche Post­ und Telegraphenaktiengesellschaft. Diese Rechtsform ist freilich bekanntermaßen eine Konsequenz des europäischen Gemeinschaftsrechts.

!,

Können solche Handelsgesellschaften in öffentlicher Hand als ö ffentliche Verwaltung betrachtet werden oder nicht? Wenn sich diese Handelsgesellschaft im Hinblick auf die Kapitalanteile gänzlich in ö ffentlicher Hand befindet, dann wird ja ihre Schaffung, Organisation und.Leitung von eben der Verwaltung bestimmt, die sie schafft. Diese Kontrolle wird folglich ohne Mitwirkung oder Einfluss von privaten Gesellschaftern ausgeübt, die auf

die Leitung des Unternehmens Einfluss nehmen könnten. In diesem Fall ist zweifelsfrei, dass j

die Handelsgesellschaft ein Instrument der Verwaltung ist. Im Falle der Gesellschaften mit

gemischtem Kapital kann die Verwaltung einen Einfluss haben, den man jedoch darauf

hingehend analysieren muss, ob diese Gesellschaft ein Instrument zur Verwirklichung der

öffentlichen Zwecke ist. Und diese Elemente muss man in Betracht ziehen, wenn es sich

darum handelt, ob die Akte der Gesellschaft einer rechtlichen Kontrolle im Zivilrechtswege

i oder vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen.

5. Stiftungen

Im positiven spanischen Recht hat die Institution der Stiftungen als eine Einrichtung, die mit öffentlichen Leistungen in Verbindung steht, eine große Tradition und zahlreiche terminologische Ausformungen. In allerjüngster Zeit sind zwei neue Varianten entstanden, auf die im Folgenden näher eingegangen wird.

a) ­Stiftungen in'öffentlicher Hand"

Darunter versteht man jene, die auf Grund des staatlichen Budgetbegleitgesetzes für das Jahr 2001 geschaffen wurden. An ihrer Ausstattung mit Mitteln nehmen notwendigerweise ­ sei es direkt oder indirekt ­ die allgemeine staatliche Verwaltung, ihre autonomen Einrichtungen oder sonstige Körperschaften des öffentlichen Sektors auf staatlicher Ebene teil, und ihre Schaffung erfordert eine vorgängige Genehmigung durch den Ministerrat. Sie sind dem

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Gesetz für Privatstiftungen unterworfen und stellen eine neue Variante der funktionalen Dezentralisation der öffentlichen Verwaltungen dar. Es handelt sich um ­einen Fond, der mit verschiedenen Mitteln und Vermö gen ausgestattet wird, und der im Dienste der eigentlichen Zwecke der grü ndenden Verwaltung stehen soll.

Man hat also Zuflucht zu den Formen der Stiftungen genommen, so zB und insbesondere in Bereich der Kultur und der Erziehung, im Bereich des, Gesundheitswesens, wobei dis Grundausstattung entweder ausschließlich aus öffentlichen Mitteln bestand, oder ein gemischte Dotation war (unter Einbeziehung von Privaten). Prototypisch ist etwa die Stiftuni der Sammlung Thyssen­Bornemisza (es handelt sich um eine im kulturellen Bereich tä tig Privatstiftung durch den Staat und den Baron Thyssen­Bornemisza, dessen Namen sie trägt) ferner die Stiftung Gran Teatro del Liceo und die Stiftung Teatro Lyrieo (um,die große Opernhäuser des Liceo von Barcelona und das Opernhaus Teatro Real von Madrid zu führen) ebenso die Stiftung für die Offene Universität von Katalonien (bei letzterer wurde das Kapital von einer Reihe von Handelsgesellschaften und von einer Körperschaft öffentlichen Rechts aufgebracht, im Patronatsrat ist darüber hinaus die Regierung von Katalonien vertreten):

b) Öffentliche Stiftungen im Gesundheitssektor

Diese öffentlichen Stiftungen sind öffentliche Einrichtungen, die dem nationalen Gesundheitsinstitut zugeordnet sind und zu dem Zwecke geschaffen wurden, um Dienstleistungen auf dem Gesundheitssektor zu erbringen. Die Rechtfertigung für die Schaffung dieses Typs von Stiftungen besteht darin, jedem einzelnen Spital funktionelle Autonomie zu geben; historische Vorlä ufer dafür gibt es 'im englischen und französischen

Recht. Die Gründung, Abänderung und Auflösung derartiger öffentlicher Stiftungen auf dem `

Gesundheitssektor wird durch Beschluss des Ministerrats verfügt. Die genannten öffentlichen ; I

Stiftungen auf dem Gesundheitssektor können eigenes Vermögen besitzen oder solches,

welches ihnen von der allgemeinen Staatsverwaltung oder der Sozialversicherung zugeordnet

wurde. Diese Einrichtungen sind keine Stiftungen im engeren­ Sinne, sondern öffentliche

Einrichtungen, deren rechtliche Regelung von dem Allgemeinren Gesetz über Organisation

und Tätigkeit der allgemeinen Staatsverwaltung abweicht. Das schwerwiegendste Problem

besteht aber darin, dass hinsichtlich dieser öffentlichen Stiftungen auf dem Gesundheitssektor

das rechtliche Regime weder hinsichtlich seiner Grundlagen noch seiner Begrenzungen

klargestellt ist.

23


VI. Kontrollen der Verwaltungstätigkeit

1. Gerichtliche Kontrolle

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit überprüft die Tätigkeit der ö ;ffentlichen Verwaltungen, die

dem Verwaltungsrecht unterworfen sind. Dies schließt die Überprü ;fung der Verordnungen

mit ein. Der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen auch die (ö ffentlich­rechtlichen)

Verträge, die von den öffentlichen Verwaltungen abgeschlossen werden. Die Prüfung durch

die Verwaltungsgerichtsbarkeit erstreckt sich aber auch auf jenen Teil der Verträge des

Privatrechts, der in der Vorbereitung dieser Verträge besteht und insoweit dem

Verwaltungsrecht unterliegt (nach der rechtlichen Terminologie: Ü berprüfung der, „trennbaren

Akte").

t

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist ferner zuständig in Fragen der Staatshaftung der

öffentlichen Verwaltungen, dh immer dann, wenn die Tätigkeit der Verwaltung in Ausübung

öffentlicher Dienste dem Einzelnen Rechtsverletzungen in Bezug auf seine Güter oder Rechte

zufügt. In diesem Zusammenhang verdient besonders hervorgehoben zu werden, dass es

unmaßgeblich ist, ob die Verwaltung im Rahmen des Privat­ oder des öffentlichen Rechts

gehandelt hat.

6

i

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit überprüft darüber hinaus schließlich auch solche

Verwaltungsakte, die materiell und objektiv von Verfassungsorganen ausgehen (wie etwa von

den Parlamenten auf Staatsebene, auf Ebene der autonomen Gemeinschaften, vom

Verfassungsgericht, vom Rechnungshof, vom Volksanwalt oder vom Obersten Rat für die

Gerichtsbarkeit). ä

ä

Teilweise überprüfen kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit die sogenannten politischen Akte

der Regierung, und zwar im Hinblick auf den Vorrang des Grundrechts auf lü ckenlosen

Rechtsschutz, allerdings nur insoweit als einzelne Elemente des Aktes auf einer bindenden

Regelung beruhen (Kompetenzgrundlage, Begründungsbedürftigkeit der Entscheidung;

Festlegung von Entschädigungen, wenn der Akte eine Staatshaftung auslö ;sende

Verantwortlichkeit begründet).

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Ein interessanter Aspekt ergab sich aus der Judikatur: In Anwendung der sogenannten Doktrin des „levantamiento del velo" (könnte man sinngemäß mit: Durchblickstheoriehinsichtlich der juristischen Persönlichkeit übersetzen) hat die Verwaltungsgerichtsbarkeit ihre Überprüfung auch dahingehend ausgedehnt, dass Gesellschaftszweck, Ziele und Beurteilungskriterien für die Gründung und Tätigkeit der öffentlichen Handelsgesellschaften ebenfalls ihrer nachprüfenden Kontrolle unterliegen: Zusammenfassend kann man daher sagen, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Rechtsunterworfenheit der Verwaltungsakte, immer dann überprüft, wenn die Verwaltung öffentliche Befugnisse oder ihre Prärogativen ausübt. Der Verwaltungsrichter besitzt die Befugnis, Verwaltungsakte zu suspendieren, wobei er öffentliche Interessen und private Interessen gegeneinander abzuwägen hat; gelegentlich hat man auch Prinzipien des europäischen Gemeinschaftsrechts angewendet, Bim ein

,

Entscheidungskriterium zu finden, welches für die Umstände der aufschiebenden Wirkung maßgeblich sein soll, wie insbesondere die Regel fumus boni iuris (Oberster Gerichtshof, ' Urteil vom 20.Dez.1990). Überdies besitzt der Verwaltungsrichter die Befugnis auch

vorläufige Maßnahmen anzuordnen (also auch positive Anordnungen), die den Vollzug')~­`~ =~ = "' ­ ­•­w ~­

späteren Endurteils sichern sollen.

Die Einzelnen haben Klagebefugnis vor der, Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nur wegen Verletzung ihrer subjektiven Rechte, sondern auch zur Verteidigung ihrer „legitimen Interessen", seien es nun persönliche und direkte Interessen oder seien diese ihre Interessen kollektive oder Gruppeninteressen.

z. Die Kontrolle durch den Rechnungshof

Der Rechnungshof kontrolliert die wirtschaftliche Gestion des öffentlichen Sektors, insbesondere diejenige der instrumentalen Körperschaften, die dem Privatrecht unterworfen sind.

Die Tätigkeit des Rechnungshofes beruht auf dem Organgesetz 2/1982 und auf dem Gesetz über die Tätigkeit des Rechnungshofes vom 5.4.1988. Die Rechnungshofkontrolle umfasst den öffentlichen Sektor in seiner Gesamtheit. Dementsprechend kontrolliert der Rechnungshof die Handelsgesellschaften deren Kapitalanteile mehrheitlich, sei es direkt oder indirekt folgenden Rechtsträgern gehören: sei es dem Staat oder den autonomen Gemeinschaften, den Lokalkörperschaften oder ihren autonomen Einrichtungen ebenso wie

25


allen Körperschaften öffentlichen oder privaten Rechts, die von den zuvor Genannten abhängen.

Der Rechnungshof wird ­ nach den Worten des Gesetzes ­ ,in Koordination mit den Rechnungshöfen der autonomen Gemeinschaften tä tig. Es kommt ihm auch die Überprüfung der Subventionen, der ö ffentlichen Kredite, öffentlicher Garantien oder anderer Beihilfen des öffentlichen Sektors zu. Wenn man auch in anderer Beziehung sagen kö nnte, dass die Kontrolle über die instrumentalen Körperschaften unvollständig wäre, vollständig ist sie jedoch durch den Rechnungshof im Hinblick auf die ökonomische Gestion dieser Einrichtungen, insbesondere soweit es sich um die dem Privatrecht unterliegende Tä tigkeit handelt.

Die finanzielle Kontrolle des Rechnungshofs umfasst auch alle Verträge der Körperschaften des öffentlichen Sektor, und dabei inbesondere die Anwendung der Gesetzgebung über , öffentliche Verträge, insoweit diese dazu dient, die europäisch­gemeinschaftsrechtlichen

Richtlinien für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erfü llen.

Der Zweck der Rechnungshofkontrolle über die Akte der instrumentalen Körperschaften, die dem Privatrecht unterliegen, ist es, dem allgemeinen Verfassungsauftrag des Art 31 Abs 2 der

Verfassung zu entsprechen, der die Prinzipien der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit s'

fi

allgemein festlegt. Die Verfassung konzipiert den Rechnungshof als einen Kontrollor der wirtschaftlichen Gestion des Staates, wobei hier darunter der gesamte öffentliche Sektor verstanden wird (in Entsprechung zu Art 136 der Verfassung), und um die Effektivität der' . öffentlichen Initiative im Wirtschaftssektor sicherzustellen, zu welcher Tätigkeit ja Art 128 Abs 2 der Verfassung, wie erwähnt, ermächtigt.

s

VII. Zusammenfassung äDas Verwaltungsrecht ist in Spanien immer noch das normalerweise auf die Handlungen und Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung anwendbare Recht. Das Verwaltungsrecht ist anwendbar auf alle Beziehungen zwischen den öffentlichen Gewalten und dem Staatsbürger, insoweit materielle Verwaltungstätigkeiten vorliegen.

26

i


Ich glaube, dass immer strittig war, was ­ materiell betrachtet ­ Verwaltungstätigkeiten sind.

Und daher sehen wir heute eine Tendenz, diesen Begriff durch „ö ffentliche Befugnisse" zu'

ersetzen: Auch wenn die öffentliche Verwaltung auf Grund gesetzlicher Ermächtigung

verschiedene Handlungsformen benutzen kann (einschließlich der privatrechtlichen

Organsationsformen), so auferlegt ihr die Ausübung öffentlicher Befugnisse ein ö ffentlich

rechtliches, genauerhin ein verwaltungsrechtliches Regime. Das bedeutet in erster Linie die

Anwendbarkeit der Garantien des Verwaltungsverfahrens, der Garantien des

Vertragsrechtsgesetzes, ferner die Garantien 'des öffentlichen Dienstrechts sowie die

Garantien der Staatshaftung bei Rechtsverletzung des Einzelnen. Verfahrensgarantien,

effektiver Rechtsschutz und Staatshaftung sind die Säulen, die den Einzelnen in der

Außenrechtsbeziehung gegenüber den öffentlichen Verwaltungen schützen. Aus diesem

Grund sind sogar die Entscheidungen, im Rahmen es Privatrechts zu handeln, wenn

ökonomische Aktivitäten entfaltet werden, den verfahrensrechtlichen Vorschriften

­unterworfen.

Nach der hier vertretenen Auffassung verbietet die Verfassung in keiner Weise, dass die Verwaltung Gebrauch von Privatrecht mache, sei es im formalen oder im materiellen Sinn. Freilich gebietet der Gesetzesvorbehalt in organisatorischer und verfahrensrechtlicher Hinsicht sowie bei Staatshaftungsfragen und mit besonderer Bezugnahme auf das allgemeine Rechtsregime der öffentlichen Verwaltungen, dass es der Gesetzgeber sein müsse (sowohl auf der Ebene des Staates, oder der autonomen Gemeinschaften), der :darüber entscheidet, in welchem Ausmaß und mit welchen Aktivitäten das Privatrecht für die Tätigkeit der Verwaltung herangezogen werden kann. Daher kann man im Allgemeinen, ungeachtet der „Galaxis von instrumentalen Kö rperschaften" und der Vielzahl der Handlungsformen unter dem Privatrecht, nicht von einer Flucht aus dem Recht gesprochen werden, zumal die vom Handels­ und Gesellschaftsrecht zur Verfügung gestellten Assoziationsformen, vor allem in

,,

Hinblick auf die Leitungsorgane, den spezifischen privatrechtlichen Kontrollen unterworfen sind; und . schließlich erfüllt der Rechnungshof mit seiner Kontrolle die Aufgabe, Zweckmäßigkeit und Angemessenheit des Aufwands zu kontrollieren.

Kritikwürdig ist meines Erachtens die Anwendung des Privatrechts nur insofern, als man der Strenge oder Rechtsförmlichkeit der allgemeinen Verwaltungsgesetze entflieht, die das Verfahren, den Vertragabschluss oder das System des öffentlichen Dienstes regeln; diese Gesetze sind in Spanien zugegebener Maßen kasuistisch und sehr detailliert: das war

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tatsächlich in einigen Fällen die einzige Rechtfertigung warum man Körperschaften geschaffen hat, die dem Privatrecht unterworfen sind ­ und dies gerade im Hinblick auf die Vergabe öffentlicher Aufträge. '

Kritikwürdig ist in vielfach auch die Unterstellung des Personals bestimmter Verwaltungen oder instrumentaler Körperschaften unter das Arbeitsrecht, was in vielen Fällen in der Rigidität der Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts begründet lag (Berufszugang, Zuweisung bestimmter Planstellen; manchmal ist auch das öffentliche Dienstrechtsgesetz nicht in der Lage, sich der Realität anzupassen und begünstigt nicht die Zuweisung der geeignetsten Person auf eine bestimmte Planstelle). Jedenfalls meine auch ich, dass das

.

Berufsbeamtentum auf jene Materien, Tätigkeiten oder Aufgaben zurü ckgeführt werden sollte, wo tatsächlich öffentliche Aufgaben oder Befugnisse mit Imperium ausgeübt werden, oder die mit der Staatssouveränität zu tun haben. Diese Auffassung vertrete ich nicht nur wegen der Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht, sondern auch damit der Staat mit mehr Wirksamkeit und Effizienz seiner Personalressourcen wirtschaften kann.

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